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Archive for September, 2013

Die Aktiengesellschaft – Aufgaben des Aufsichtsrats

von Dr. Lutz WERNER

Der Aufsichtsrat hat zwei Hauptaufgaben: Die Bestellung und Abberufung des Vorstands und die laufende Überwachung der Geschäftsführung des Vorstands.

1. Bestellung der Vorstandsmitglieder

Die Bestellung der Vorstandmitglieder erfolgt durch den Aufsichtsrat. Das ist zwingendes Recht und hat besondere Bedeutung im Rahmen der gesetzlichen Kompetenzverteilung. Die Bestellung bedarf der Annahme durch den Bestellten. Die Bestellung erfolgt auf höchstens fünf Jahre. Diese Bestimmung soll verhindern, dass die AG durch langfristige Bestellung zu sehr gebunden wird. Wohl aber ist eine wiederholte Bestellung zulässig.

Der Aufsichtsrat bestellt gegebenenfalls auch den Vorstandsvorsitzenden. Dessen Rechtsstellung ist im Gesetz nicht abschließend geregelt. Der Gestaltungsspielraum ist aber durch das grundsätzliche Kollegialprinzip und die Gesamtverantwortung des Vorstandes beschränkt.

Aus der Bestellung folgt in erster Linie die organschaftliche Pflicht zur Geschäftsführung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Ferner besteht eine besondere Treuepflicht. Die Mitglieder des Vorstands haben die Interessen der Gesellschaft in jeder Weise wahrzunehmen und alles zu unterlassen, was die AG schädigt. Ein Ausfluss dieser Treuepflicht ist die Pflicht, über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft Stillschweigen zu wahren – Verschwiegenheitspflicht. Aus der Treuepflicht folgt auch ein Wettbewerbsverbot für Vorstandmitglieder.

Die vorzeitige Abberufung eines Vorstandsmitglieds oder der Widerruf der Bestellung zum Vorsitzenden ist nur aus wichtigem Grund zulässig. Zuständig ist ausschließlich der Aufsichtsrat. Als wichtiger Grund kommt vor allem grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zu ordnungsgemäßer Geschäftsführung in Betracht. Die Möglichkeit der Abberufung ist unerlässlich, wenn die Beibehaltung eines Vorstandsmitglieds angesichts der weitgehenden Machtbefugnisse desselben für die Gesellschaft unerträglich wäre.

2. Die Überwachung der Geschäftsführung

Die Überwachungsaufgabe beschränkt sich nicht auf nachträgliche Kontrolle der Geschäftsführung, sondern umfasst auch die Beratung des Vorstands und die Mitwirkung an der Formulierung der wesentlichen Geschäftspolitik. Der Aufsichtsrat kann eine Geschäftsordnung für den Vorstand erlassen und dadurch auf die Rahmenbedingungen von Entscheidungsprozessen und deren Transparenz Einfluss nehmen.

Um dem Aufsichtsrat die Erfüllung der Überwachungsaufgabe zu ermöglichen, stehen ihm umfassende Informationsrechte zu. Der Vorstand ist zu einer umfangreichen Berichterstattung an den Aufsichtsrat verpflichtet. Es handelt sich um widerkehrende Berichte, die in regelmäßigen Abständen zu erstatten sind. Daneben kann aber auch der Aufsichtsrat von sich aus vom Vorstand jederzeit Berichte verlangen über Angelegenheiten der Gesellschaft.

Die Überwachung bezieht sich auf Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Unternehmensleitung. Sie darf aber nicht dazu führen das der Aufsichtsrat die Initiative des Vorstands lähmt oder gar die eigentliche Leitung der Geschäfte an sich zieht.

Gegen Mängel der Geschäftsführung hat er einzuschreiten. Dazu gehören für die AG schädliche Geschäfte sowie solche, die ein allzu großes Risiko mit sich bringen, aber auch mangelnde Initiative, Mängel in der Risikoüberwachung oder der sonstigen Organisation. Ist der Aufsichtsrat mit der Geschäftspolitik oder einzelnen Maßnahmen des Vorstandes nicht einverstanden, kann er gleichwohl keine Weisungen erteilen, sondern nur versuchen, durch sonstige Einwirkung Abhilfe zu schaffen. Hilft das nicht, so ist äußerstenfalls die Abberufung des Vorstands oder einzelner Mitlieder möglich, wenn ein wichtiger Grund gegeben ist.

Ist durch die Handlung des Vorstands ein Schaden entstanden, so hat der Aufsichtsrat Ersatzansprüche, deren Durchsetzungschancen und die Auswirkungen auf die Gesellschaft zu erwägen.

Im weiteren Sinn zur Überwachungsaufgabe gehört die Prüfung des Jahresabschlusses, des Lageberichts und des Gewinnverteilungsvorschlages, gegebenenfalls auch des Abhängigkeitsberichts, Konzernbeschlusses und Konzernlageberichts, sowie die Berichterstattung darüber an die Hauptversammlung.

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Die Aktiengesellschaft – Ordnung des Aufsichtsrats

von Dr. Lutz WERNER (www.vorratsgesellschaft-kaufen.de)

Das Aktiengesetz enthält nur wenige Vorschriften über die innere Ordnung des Aufsichtsrats. Die aktienrechtlichen Regeln sind überwiegend zwingend. In diesem Rahmen und unter Berücksichtigung der Satzung kann sich der Aufsichtsrat selbst eine Geschäftsordnung geben. Die Tätigkeit des Aufsichtsrates und seine Funktionsfähigkeit als Überwachungsorgan stehen im  Zentrum der Corporate Governance-Diskussion. Es gibt Empfehlungen und Anregungen für die Aufsichtsratsarbeit in börsennotierten Gesellschaften, insbesondere das Zusammenwirken mit dem Vorstand.

In Ländern mit Verwaltungsratssystem werden entsprechende Fragen erörtert. Dort geht es mehr um die Trennung von Geschäftsführung und Kontrolle durch die Funktionsaufteilung innerhalb des Verwaltungsrats. In kapitalmarktorientierten Handelsgesellschaften muss mindestens ein Aufsichtsratsmitglied unabhängig und sachkundig in Rechnungslegung oder Abschlussprüfung sein. Wer das ist, muss der Aufsichtsrat zunächst selbst entscheiden. Die gesellschaftsrechtlichen Implikationen im Einzelnen sind noch unklar.

1. Der Vorsitz

Der Aufsichtsrat muss aus seiner Mitte nach näherer Bestimmung der Satzung einen Vorsitzenden und mindestens einen Stellvertreter wählen. Der Vorsitzende hat, soweit die Geschäftsordnung nichts anderes bestimmt, die Befugnisse, die einem Vorsitzenden eines solchen Gremiums im Allgemeinen zuzustehen pflegen, jedoch kein Alleinentscheidungsrecht. Einzelne Aufgaben sind ihm durch Gesetz übertragen. Der Stellvertreter hat nur dann die Rechte und Pflichten des Vorsitzenden, wenn dieser verhindert ist. Der Aufsichtsratsvorsitzende hat insbesondere die ständige Kontaktpflege zum Vorstand und dessen Vorsitzenden wahrzunehmen.

2. Die Beschlüss

Der Aufsichtsrat entscheidet als Kollegium stets und ausdrücklich durch Beschluss. Deshalb ist eine stillschweigende Zustimmung oder sonstige Willenserklärung des Aufsichtsrats nicht möglich. Die Beschlussfassung erfolgt im Allgemeinen in Sitzungen. Schriftliche, telegraphische oder fernmündliche Abstimmungen ohne Sitzung darf erfolgen, wenn kein Mitglied widerspricht.

Die Beschlussfähigkeit richtet sich in erster Linie nach der Satzung. Im Übrigen ist der Aufsichtsrat beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte der Mitglieder, aus denen er nach Gesetz oder Satzung zu bestehen hat, an der Beschlussfassung teilnimmt. Es müssen aber stets mindestens drei Mitglieder teilnehmen. Daran kann auch die Satzung nichts ändern. Die Beschlussfähigkeit steht nicht entgegen, dass dem Aufsichtsrat weniger Mitglieder als die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Zahl angehören. Auch wenn das für seine Zusammensetzung maßgebende zahlenmäßige Verhältnis nicht gewahrt ist. Abwesende Mitglieder können an der Beschlussfassung durch Überreichung schriftlicher Stimmabgaben teilnehmen. Für die Beschlussfassung ist im Allgemeinen die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen maßgebend. Das ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich vorgeschrieben, ist aber bei Beschlüssen eines Kollegiums im Allgemeinen üblich.

3. Die Sitzungen

Der Aufsichtsrat muss zwei Sitzungen im Kalenderhalbjahr abhalten. In nicht börsennotierten Gesellschaften kann der Aufsichtsrat beschließen, dass eine Sitzung im Kalenderhalbjahr abzuhalten ist. Die Sitzungsfrequenz gehört zu den besonderen Streitpunkten zur Funktionsfähigkeit der Aufsichtsräte. Die strengere Vorschrift für börsennotierte AG wurde mehrfach geändert. Im Übrigen kann jedes Aufsichtsratsmitglied und der Vorstand jederzeit verlangen, dass der Vorsitzende eine Sitzung einberuft. Die Sitzung muss binnen zwei Wochen nach der Einberufung stattfinden. Geschieht das nicht, können die Antragsteller  die Sitzung selbst einberufen.

An der Sitzungen sollen im Allgemeinen nur Mitglieder des Aufsichtsrats und des Vorstands teilnehmen, doch können im Einzelfall auch Sachverständige und Auskunftspersonen zugezogen werden. An der Bilanzsitzung hat der Abschlussprüfer teilzunehmen. Über die Sitzungen des Aufsichtsrats ist eine Niederschrift anzufertigen, in die unter anderem die Beschlüsse des Aufsichtsrats aufzunehmen sind. Die Gültigkeit der Beschlüsse hängt aber nicht von der Protokollierung ab. Die Niederschrift dient vielmehr lediglich Beweiszwecken.

4. Die Ausschüsse

Der Aufsichtsrat kann nach seinem Ermessen Ausschüsse einsetzen. Sie haben im Allgemeinen die Verhandlungen und Beschlüsse des Aufsichtsrates vorzubereiten oder die Ausführung derselben zu überwachen. Allerdings kann der Aufsichtsrat ihnen auch Entscheidungsbefugnisse übertragen. In besonders wichtigen Angelegenheiten ist die eigene Entscheidung des Aufsichtsrats zwingend vorgeschrieben. Das schließt eine beratende Tätigkeit von Ausschlüssen in diesen Angelegenheiten nicht aus. Auch die Besetzung der Ausschüsse ist der Entscheidung des Aufsichtsrats vorbehalten. Die Satzung kann seine Handlungsfreiheit insoweit nicht vorgreifen. Dem gesamten Aufsichtsrat ist regelmäßig über die Arbeit der Ausschüsse zu berichten. Gerade wegen der oft dysfunktionalen Größe der Aufsichtsräte sind Ausschüsse ein wichtiges Instrument zur sachgerechten Aufgabenerfüllung

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Die Aktiengesellschaft – Der Aufsichtsrat

Von Dr. Lutz WERNER

1. Die Mitglieder des Aufsichtsrates

Der Aufsichtsrat besteht aus mindestens drei Mitgliedern. Die Satzung kann eine größere Zahl festsetzen, die durch drei teilbar sein muss. Das Aktiengesetz enthält Höchstzahlen von 9 bis 21 Mitgliedern je nach der Höhe des Grundkapitals.

Die Begrenzung der Aufsichtsratsgröße soll Missstände verhindern. Früher bestanden Aufsichtsräte größer Gesellschaften häufig aus vielen Mitgliedern, die aus Prestigegründen oder zur Pflege von Beziehungen zu Konzernunternehmen, Banken, Kunden oder Lieferanten berufen wurden. Dadurch wurde der Aufsichtsrat arbeitsunfähig und seiner eigentlichen Aufgabe, nämlich der Überwachung des Vorstandes, entfremdet.

Möglich bleibt, dass neben dem Aufsichtsrat größere Gremien als Beiräte gebildet werden. Aufgaben des Aufsichtsrats können solche Gremien aber nicht übertragen werden. Sie haben im Allgemeinen nur beratende oder unterstützende Funktionen.

2. Wählbarkeit

Grundsätzlich ist jede unbeschränkte geschäftsfähige natürliche Person in den Aufsichtsrat wählbar, dagegen nicht juristische Personen. Wer schon zehn Aufsichtsratsmandate in Handelsgesellschaften, in denen nach deutschem Recht ein obligatorischer Aufsichtsrat zu bilden ist, innehat, kann in keine weitere Aufsichtsratsposition gewählt werden. Der Vorsitz in einem Aufsichtsrat zählt dabei doppelt. Mit der Begrenzung soll gewährleistet werden, dass die Aufsichtsratsmitglieder genügend Zeit und Aufmerksamkeit für jedes einzelne Mandat verwenden können.

Nicht wählbar sind ferner gesetzliche Vertreter eines von der AG abhängigen Unternehmens und einer anderen Kapitalgesellschaft, deren Aufsichtsrat ein Vorstandmitglied der AG angehört. Die erste Bestimmung geht davon aus, dass der Leiter eines abhängigen Unternehmens nicht geeignet ist, die Kontrolle der Geschäftsleitung des herrschenden Unternehmens auszuüben. Es soll das Hierarchiegefälle im Konzern gewährt bleiben. Die zweite wendet sich gegen eine Form der rechtspolitisch unerwünschten sog. Überkreuzverflechtung. Nicht wählbar bei börsennotierten Gesellschaften sind ferner für zwei Jahre frühere Vorstandmitglieder derselben Gesellschaft, es sei denn die Wahl erfolgt auf Vorschlag von Aktionären, die mehr als 25 % der Stimmrechte halten.

3. Anforderungen

Keine Frage der Wählbarkeit betrifft die Unvereinbarkeit des Aufsichtsratsmandats mit der Stellung als Vorstandmitglied. Die Regelung gilt der sauberen Trennung von Überwachungsorganen und unmittelbar zu überwachenden Personen. Deshalb können diese Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied nur annehmen, wenn sie gleichzeitig die unvereinbare Stellung aufgeben. Anderenfalls ist die Bestellung unwirksam.

Die Qualifikation und sonstige Eignungsvoraussetzungen, insbesondere Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder gehören zu den aktuell heftig diskutierten Problemen. Die mangelnde Funktionsfähigkeit der Aufsichtsräte wird auch auf die fehlende Eignung der Mitglieder zurückgeführt. Es wäre schwierig solche Anforderungen gleichmäßig und justiziabel zu formulieren.

4. Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds

Alle Aufsichtsratsmitglieder werden für höchstens vier Jahre bestellt. Die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat werden grundsätzlich von der Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit freigewählt. Wiederwahlen nach Ablauf der Amtszeit ist möglich und in der Praxis verbreitet. Die Wahl erfolgt oft als Blockwahl für sämtliche zu wählenden Mitglieder.

Die Bestellung bedarf bei Wahl und Entsendung der Annahme. Diese kann stillschweigend erfolgen etwa durch Aufnahme der Tätigkeit.

5. Abberufung

Die Hauptversammlung kann die von ihr freigewählten Aufsichtsratsmitglieder jederzeit abberufen, doch bedarf der Beschluss einer dreiviertel Mehrheit, wenn die Satzung nicht etwas anderes bestimmt.

6. Die Vergütung

Die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder muss in der Satzung oder durch die Hauptversammlung festgesetzt werden. Dadurch werden einerseits Selbstbedienung durch den Aufsichtsrat, andererseits Einfluss durch den zu überwachenden Vorstand zurückgedrängt. Rechtstatsächlich war die Vergütung im Vergleich zu den Aufgaben und der Haftungsverantwortung oft niedrig. Deshalb gehört auch die Frage einer angemessenden Vergütung zu den wichtigen Themen. In den letzten Jahren sind die Aufsichtsratsvergütungen kontinuierlich gestiegen, ohne dass Exzesse wie bei manchen Vorstandgehältern zu beobachten wäre. Umstritten ist ferner, ob, in welchem Umfang und in welcher Art, erfolgsabhängige Vergütungen, wie sie für Vorstandmitglieder üblich sind, gewährt werden sollen.

7. Publizität

Eine Liste der Aufsichtsratsmitglieder ist vom Vorstand zum Handelsregister einzureichen eine Eintragung erfolgt nicht. Der Vorsitzende ist auch auf Geschäftsbriefen namentlich zu nennen. Im Jahresabschluss sind die Aufsichtsratsmitglieder und die Summe der Bezüge zu nennen.

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Haftung beim Kauf einer Vorrats-GmbH, Vorrats-AG oder Mantelgesellschaft als inaktive Kapitalgesellschaften

Von Dr. Lutz WERNER

Beim Kauf einer Vorratsgesellschaft, ob Aktiengesellschaft (AG), Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) oder Kommanditgesellschaft (KG) sind auch immer gesellschaftsrechtliche Fragen zu klären:

  • was ist die geeignete Rechtsform für ihre Unternehmung,
  • wie sind die steuerlichen Konsequenzen,
  • wie kann man die Organe der Gesellschaft gut besetzen,
  • wann brauche ich einen Notar usw.

Um den Interessenten und Käufern von Vorratsgesellschaften einige praktische Erläuterungen dazu an die Hand zu geben, dienen die Beiträge über die Grundzüge der AG, GmbH und KG.

Es gibt vielfältige Gründe eine Vorratsgesellschaft bzw. eine Mantelgesellschaft zu kaufen (siehe dazu im Einzelnen www.Vorratsgesellschaft-kaufen.de)

Der Kauf einer Vorrats-GmbH bzw. Vorrats-AG als inaktive Kapitalgesellschaft (Vorratsgesellschaft) oder eines gebrauchten GmbH- bzw. AG-Mantels (Mantelgesellschaften) ist mit den nachfolgend dargestellten Haftungsproblemen verbunden, die der Käufer sorgfältig bedenken sollte.

Die Haftungsrisiken bei älteren Firmenmänteln ergeben sich aus der erforderlichen Kapitalaufbringung (siehe unten), aus versteckten Schulden, aus eventuellen Betriebsprüfungen mit Steuernachzahlungen und aus ausstehenden Sozialversicherungsbeiträgen. Bei unerledigten Verbindlichkeiten greift zwar die Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Kapitalgesellschaft. Für Steuern oder Sozialbeiträge muss man jedoch (auch) persönlich haften.

Beim Kauf einer Kapitalgesellschaft stellt sich deshalb die Frage, den Firmenmantel als gebrauchte, stillgelegte Mantel-GmbH oder Mantel-AG (oft mit Verlustvorträgen) oder als neue, noch inaktive und damit unbelastete Vorrats-GmbH bzw. Vorrats-AG zu erwerben.

Bei einem gebrauchten Firmenmantel können verdeckte Haftungsrisiken wie z.B. Steuernachzahlungen oder ausstehende Sozialversicherungsbeiträge nur ausgeschlossen werden, wenn man zuvor eine verbindliche Auskunft über Altlasten vom Finanzamt oder der Krankenkasse einholt.

Eine Vorrats-GmbH bzw. -AG als Vorrats-Kapitalgesellschaft als bisher inaktive Vorratsgesellschaft hat derartige Haftungsrisiken nicht (siehe www.vorratsgesellschaft-kaufen.de).

Den Erwerb eines gebrauchten GmbH-Mantels / AG-Mantels oder einer Vorratsgesellschaft stuft die Rechtsprechung seit 2011 als sogen. „wirtschaftliche Neugründung“ ein. Das macht bei den Kapitalgesellschaften den Nachweis des gezeichneten Gesellschaftskapitals zum Zeitpunkt der Übernahme bzw. des Kaufs der Vorratsgesellschaft erforderlich.

Als wirtschaftliche Neugründung ist nach der Rechtsprechung des BGH anzusehen, wenn die in einer GmbH oder AG verkörperte juristische Person als unternehmensloser Rechtsträger besteht und sodann mit einem aktiven Unternehmen (gleich aktiver Unternehmenstätigkeit) wieder ausgestattet wird. Hierbei mache es keinen Unterschied, ob eine bewusst für eine spätere Verwendung „auf Vorrat“ gegründete Gesellschaft aktiviert oder ein leergewordener Gesellschaftsmantel  (sog.Mantelgesellschaft beim Mantelkauf) wieder verwendet wird. Behauptet also der Geschäftsführer bei der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung entgegen den tatsächlichen Verhältnissen, dass sich die Stammeinlage endgültig in seiner freien Verfügung befindet, haftet er analog §§ 9a Abs. 1, 11 Abs. 2 GmbHG für die Richtigkeit seiner Angaben. So hat dies der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 12. Juli 2011 entschieden (BGH, Urteil vom 12. Juli 2011 – II ZR 71/11).

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH haften im Falle einer wirtschaftlichen Neugründung die Gesellschafter für die Auffüllung des Gesellschaftsvermögens bis zur Höhe des in der Satzung ausgewiesenen Stammkapitals nach dem Grundsatz der sogen. Unterbilanzhaftung.

Außerdem ist beim GmbH-Mantelkauf oder AG-Mantelkauf die wirtschaftliche Neugründung gegenüber dem Handelsregistergericht offenzulegen und nachzuweisen. Der Bundesgerichtshof hat in einem weiteren Urteil aus 2012 entschieden, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch die Übernahme eines (alten) GmbH-Mantels (= gebrauchte Mantelgesellschaft) eine wirtschaftliche Neugründung darstellt. Die Feststellung der wirtschaftlichen Neugründung setzt zwingend voraus, dass das Stammkapital zum Zeitpunkt der Übernahme der GmbH vorhanden und nachgewiesen sein muss. Dies hat zur Folge, dass derjenige, der Anteile einer derartigen gebrauchten Mantelgesellschaft ohne Kapitalnachweis übernimmt, entsprechend haftet,  BGH-Entscheidung vom 6. März 2012, AZ II ZR 56/10).

Die Grundsätze der “wirtschaftlichen Neugründung” kommen also sowohl bei neuen, noch inaktiven Vorratsgesellschaften als auch bei älteren, wieder inaktiv gewordenen Mantelgesellschaften zur Anwendung. Es ist also nicht mehr möglich, sich beim Erwerb von älteren Mantelgesellschaften die Einzahlung des Stammkapitals bzw. des Grundkapitals zu ersparen.

Damit wird der Erwerb von neuen Vorratsgesellschaften bei gleichem Liquiditätsaufwand wesentlich risikoärmer als bei älteren Mantelgesellschaften wegen des möglichen Haftungsrisikos für Altverbindlichkeiten (z.B. aus späteren Steuerprüfungen, Sozialabgaben etc.). Derartige Altverbindlichkeiten gibt es bei einer Vorratsgesellschaft nicht. Bei Zweifeln sollte sich der Erwerber von dem Verkäufer eine notarielle Garantieerklärung geben lassen, dass die Vorratsgesellschaft bis zum Tag der Anteilsübertragung keinerlei geschäftliche Aktivitäten entfaltet hat. Bei der Übernahme einer Vorratsgesellschaft vermeiden Erwerber zudem die manchmal langen Eintragungsfristen, die persönliche Haftung als Gründungsgesellschafter ( § 11 Abs. 2 GmbHG ) während der Gründungsphase und den im Geschäftsleben wenig beliebten Zusatz „in Gründung“.

Bei dem Kauf einer Vorrats-GmbH oder als Vorrats-AG (Vorratsgesellschaften ohne vorhergehende Geschäftstätigkeit) bieten wir den gesamten Gründungsservice und eine “Rund-um-Beratung” für einen guten Start mit der neuen Vorratsgesellschaft einschließlich der weiteren Kapitalbeschaffung und ergänzender Kapitalaufnahme an (www.Finanzierung-ohne-Bank.de).

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Umwandlung einer GmbH in eine AG

Bei der Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft bedarf es zunächst der Frage nach der Zweckhaftigkeit und den zwingenden Interessen an einer solchen Umwandlung. Wirkliche Gründe für eine Umwandlung sind oft nicht gegeben.

Der leichteste Weg zu einer AG ist der Kauf einer sog. Vorrats-AG (www.Vorratsgesellschaft-kaufen.de) mit der Einbringung bzw. der Übertragung der Assets der bereits vorhandenen GmbH, erläutert Dr. Lutz WERNER.

Soweit die Umwandlung der GmbH in eine AG der Zielrichtung einer kapitalmarktorientierten Finanzierung dienen soll, ist eine Umwandlung nur dann in Betracht zu ziehen, wenn unbedingt gerade Aktien zur Kapitalerhöhung zwecks Aufnahme weiterer Finanzierungsgelder ausgegeben werden sollen. Der beabsichtigte Finanzierungszweck kann aber zumeist auch mit Nachrangkapital als Eigenkapitalersatz oder mit Anleihekapital ohne die Aktien-Ausgabe bewerkstelligt werden, so dass eine Umwandlung in eine Aktiengesellschaft überflüssig wäre.

Gerade die stimmrechtslosen Beteiligungsformen sind rechtsformunabhängig und können auch von einer GmbH ausgegeben werden. Es müssten also weitergehende Gründe für eine Umwandlung in eine Aktiengesellschaft gegeben sein. Einer der Gründe für einen Rechtsformwechsel in eine Aktiengesellschaft könnte sein, die unmittelbare Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile herzustellen. Aktien können formlos übertragen werden, während GmbH-Geschäftsanteile nur durch notariell beurkundeten Übertragungsvertrag abgegeben werden können.

Die Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft ist in den §§ 190 ff Umwandlungsgesetz (UmwG) geregelt. Es muss mit dreiviertel Mehrheit der Gesellschafter ein notarieller Umwandlungsbeschluss gefasst werden. Die Durchführung der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft setzt dann ganz praktisch einen vom Registergericht zu bestellenden bzw. ernannten (Umwandlungs-)Wirtschaftsprüfer voraus. Deshalb ist mit Priorität von der Gesellschafterversammlung der Umwandlungsprüfer als Bewertungsgutachter zu wählen und beim Registergericht die Bestellung dieses Wirtschaftsprüfers als Prüfungsgutachter zu beantragen. Nur so kommt das Umwandlungsverfahren überhaupt in Gang. Die Bestellung des Wirtschaftsprüfers durch das Gericht als förmliche Voraussetzung erfolgt regelmäßig innerhalb weniger Tage, wobei das Gericht grundsätzlich den Antragsvorschlag der Gesellschafterversammlung akzeptiert. Alles dies ist erforderlich, da bei der Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft gem. § 197 Umwandlungsgesetz die Gründungsprüfungsvorschriften des Aktiengesetzes (§§ 23 ff, § 34 AktG) zur Anwendung kommen.

Eine Umwandlung ist wie eine Sachgründung bzw. wie eine Sacheinlage zu behandeln. Deshalb bedarf es bei der Aktiengesellschaft einer Bewertung und Feststellung des vorhandenen Kapitals durch einen Wirtschaftsprüfer. Durch den gerichtlich bestellten Wirtschaftsprüfer ist gutachtlich in einer Umwandlungsbilanz zu bestätigen, dass das in eine Aktiengesellschaft umgewandelte Unternehmen mindestens so viel wert ist, wie der Nennwert der Aktien, die dafür im Gegenzug an die neuen Aktionäre ausgegeben werden. Gleichzeitig wird ermittelt, ob die erforderliche Kapitalaufbringung bei der Aktiengesellschaft von mindestens Euro 50.000,- erreicht wird.

Ferner gehören zu den Umwandlungsunterlagen auch ein Aufsichtsratsprotokoll u.a. mit einem Beschluss über die Bestellung des ersten Vorstandes sowie die Gründungsprüfungsberichte aller Organe der neuen AG. Auf einen  Umwandlungsbericht kann einstimmig in zulässiger Weise verzichtet werden. Der Umwandlungsbericht ist etwas anderes als die unverzichtbaren, gesetzlich zwingenden Prüfungsberichte. Bei außenstehenden (widersprechenden) Gesellschaftern ist zudem ein Bar-Abfindungsangebot zu unterbreiten, so dass diejenigen Gesellschafter, die die Umwandlung nicht mitvollziehen wollen, wahlweise gegen eine Geldabfindung aus der Gesellschaft ausscheiden können.

Im zu beurkundenden Hauptversammlungsprotokoll ist der Unternehmensgegenstand der neuen Aktiengesellschaft in der Satzung neu zu fassen. Dabei ist darauf zu achten, dass keine gesetzlich unzulässigen Formulierungen aufgenommen und keine gesetzlichen Genehmigungsvorbehalte außer Acht gelassen werden.

Aufgrund langjähriger Erfahrung z.B. im Umgang mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin (siehe ausführlich www.finanzierung-ohne-bank.de) werden im Unternehmensgegenstand sowohl von der Kapitalmarktaufsicht (Abt. Wertpapieraufsicht in Frankfurt/Main) als auch von der Bankenaufsicht (Abt. in Bonn) gem. § 1 KWG keine Begriffe wie “Tradinganlagen”, “Investmentanlagen”, “Finanzinstrumente”,  „Darlehen“ und „Finanzierung“ akzeptiert. Wegen Missverständlichkeiten, Nachfragen, Auseinandersetzungen mit der BaFin und wegen drohender zeitlicher Verzögerungen sollte auch nicht von einer „Überlassung von Kapital an andere Unternehmen“ gesprochen werden. Eine Formulierung, dass die Gründung von Tochtergesellschaften oder die Beteiligung an anderen Unternehmen zulässig sein soll, ist ausreichend. Aufgrund der bankaufsichtsrechtlichen Konzernverbundklausel dürfen selbstverständlich Konzernunternehmen auch über Darlehen von der Mutter an die Tochter im Sinne des § 18 AktG mitfinanziert werden. Die Dr. Werner Financial Service AG kann einen BaFin-festen Unternehmensgegenstand formulieren.

Vor der Umwandlung einer GmbH sollte deren Stammeinlage in Gänze eingezahlt sein. Es ist deshalb stets die Volleinzahlung des Gesellschaftskapitals zu empfehlen, da sonst die Frage auftaucht, wie die ausstehenden Einlagen bei der neuen AG zu behandeln wären und ob die restliche Einzahlungsverpflichtung gleich zu einer Kapitalerhöhung bei der AG z.B. von Euro  50.000.- auf Euro 100.000,- führen müsste. Sofern die weitere Einzahlung nicht gewünscht wird, müsste bei der GmbH zuerst eine förmlich beschlossene Kapitalherabsetzung erfolgen. Es ist durch Gesellschafterversammlungs-Beschluss darüber zu befinden, was mit einem Kapitalüberhang zu geschehen hat. Dies sollte der Zuführung zu den Kapitalrücklagen dienen.

Die Aktiengesellschaft entsteht durch Umwandlung erst, wenn die Eintragung der Umwandlung ins Handelsregister erfolgt. Das kann mehrere Monate dauern.

Die Übernahme einer Vorrats-Aktiengesellschaft (www.vorratsgesellschaft-kaufen.de) mit der Übertragung oder Einbringung der Assets der GmbH in die neue, bereits existierende Aktiengesellschaft ist der sehr viel schnellere Weg. Die neue Aktiengesellschaft kann bereits am Markt als “AG” agieren und sich durch eine sogen. “Als-Ob-Bilanz” bonitätsmäßig ausweisen.

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